运用法技术规制劳务派遣

　　针对劳务派遣泛滥、劳动者权益屡被侵犯的现状，2014年1月24日，人力资源和社会保障部发布 《劳务派遣暂行规定》（以下简称《规定》），并于3月1日起正式实施。《规定》是《劳动合同法》有益的必要补充，在立法理念上，《规定》以防范用人单位转移用工风险为宗旨；在立法技术上，《规定》通过细化《劳动合同法》的制度以及制度创新，堵塞法律漏洞，规制劳务派遣，成为防范用人单位转移用工风险的利器。

　　劳务派遣定岗定量规制区别对待

　　劳务派遣的显著特征在于管用分离，即用人单位仅对派遣劳工的使用和使用中的工作考核负责，其他的管理工作由人才派遣机构负责。这种管用分离的用工模式为用人单位节省了管理、用工成本，因而许多用人单位超范围大量使用派遣工，原本作为劳动合同用工的补充形式的劳务派遣用工，成为用工主渠道。更为严重的是，不少用人单位区别对待劳动合同用工和劳务派遣用工，在工资报酬、福利待遇、社会保险、工伤事故以及民主权利等方面歧视劳务派遣工，侵害劳务派遣工的合法权益。

　　《规定》在将劳务派遣定性为一种补充用工形式的基础上，细化了劳务派遣的用工范围和用工比例，对劳务派遣定岗定量，明确了劳务派遣只适用于 “三性”岗位，还明确了辅助性岗位的认定程序，即“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。这个制度克服了《劳动合同法》相关规定难以操作的困难，还将职工代表大会和工会引入“三性”岗位的确定之中，遏制了辅助性岗位因缺少认定程序和标准而被用人单位滥用的现象。

　　在立法技术上，《规定》还细化了劳务派遣的用工比例、计算方法和适用范围。即用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，而用工总量按照用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和进行计算，并且主要限于具有用人单位主体资格的各单位。这项制度可以有效防范用工单位通过设立关联公司、新设公司和集团公司的方式规避关于用工比例的规定。

　　跨区派遣同工同保规制“假派遣、真逃费”

　　依法为劳动者缴纳社会保险费是企业的一项法定义务，但一些企业千方百计逃避这一义务的履行。在实践中，个别劳务派遣公司与用工企业合谋，通过异地派遣的方式降低其依法应当缴纳的社会保险费用，即经济发达、薪酬较高地域的用人单位，使用经济欠发达、薪酬较低的地域的派遣劳工，并按照劳务派遣公司注册地的社保、薪资标准为派遣劳工缴纳社保、支付薪酬。很多劳务派遣员工都是按照最低基数缴纳社会保险费和公积金的，缴纳社会保险费和公积金的最低基数不是本人的工资，而是单位所在地的职工平均工资的60%。这种异地派遣的用工形式导致“同工不同酬、同工不同保”，侵害了劳动者的合法权益。

　　《规定》明确了跨区派遣劳动者的参保地区、缴费标准和缴费主体，在技术上杜绝了用人单位的“假派遣、真逃费”行为，即跨区派遣的劳动者，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费；劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费，从而可以防止用人单位利用派遣地和用工地职工平均工资差异来达到逃避社会保险费用、降低用工成本目的的行为。

　　完善退回机制 规制任意退回

　　在劳务派遣法律关系中，用工单位并未与劳动者形成劳动合同关系，因而不受《劳动合同法》关于劳动合同解除与终止规定的约束。用工单位只要与劳务派遣单位达成一致意见，无需征得派遣劳工的同意即可随时将派遣劳工退回，且不必承担《劳动合同法》的责任。《规定》在体认派遣劳工弱势地位的前提下，创设用工单位可以退回、不得退回以及退回后派遣单位与派遣劳工关系处理等制度，使得派遣劳工的退回有法可依，防止用人单位任意退回派遣劳工以损害其合法权益。

　　区分派遣和外包规制“偷梁换柱”

　　劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。劳务外包并非用工形式，而是一种经营形式，适用《合同法》而非《劳动合同法》。而《劳动合同法》是基于劳动者弱势地位对劳动者进行倾斜性保护的产物，《劳动合同法》为用人单位设定的责任重于 《合同法》为普通经营者设定的责任。因此，许多企业成立自己的外包公司，以服务外包代替劳务派遣，以规避《劳动合同法》相对严苛的规定。

　　为避免劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实，《规定》作出如下规制：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，需按劳务派遣处理。此规定刺破了用人单位承揽、外包的“面纱”，按其用工的实质——劳务派遣来确定派遣单位、派遣劳工和用人单位三方之间的权利义务关系，从而防止了用人单位“偷梁换柱”的行为。